«…если сила судейства не отделена от законодательной власти исполнителя, то нет свободы. Если бы она была присоединена к законодательной власти, власть над жизнью и свободой граждан была бы произвольной; поскольку судья будет законодателем. Если бы она присоединилась к исполнительной власти, судья мог обладать силой угнетателя».
«Все были бы потеряны, если бы один и тот же человек или один и тот же орган принципала, или дворян, или людей осуществляли эти три полномочия: принятие законов, исполнение публичных резолюций и наказание за преступления…».
— Монтескьё, Из духа законов, Книга X1
Идея трех равнозначных ветвей государственной власти сравнительно новая. Обычно ее связывают с работами Локка и Монтескьё в XVIII веке. В своей классической форме она была впервые опробована в молодой американской республике, сначала теоретически согласно Конституции 1787 года и разъяснениям в статьях «Федералист», а потом и на практике после решения Верховного Суда по делу Marbury v. Madison в 1803 году, когда юридическая ветвь громко и однозначно заявила о своем равноправии. Отцы-основатели никогда не идеализировали людей при власти и прекрасно понимали, что в реальной жизни каждая ветвь будет стремиться к доминированию, что по их мнению, обоснованному в статьях «Федералист», выразится в том, что ни одна из них не получит карт-бланш именно из-за активного сопротивления двух других. Как показал 230-летний опыт, это динамическое равновесие в США действительно оказалось устойчивым. Это не значит, что — если говорить только о юридической ветви — не было многочисленных попыток расширить свои конституционные полномочия и заниматься «не своим делом». Традиция Верховного суда пытаться заниматься законотворчеством с судейской скамьи стара почти как сама республика. В юриспруденции эти попытки называются «судебным активизмом» и являются одой из двух главных составляющих конституционной судейской философии. Второй составляющей является «судебное самоограничение», представители которого сделали принципом невмешательство (за исключением редчайших случаев) в дела и решения законодателей.
В Соединенных Штатах маятник судейской философии качался от судебного активизма к судебному самоограничению — и обратно — много раз, но само наличие письменной Конституции, которую невероятно трудно изменить законным путем, предопределило сравнительно незначительную величину отклонения маятника и обязательный его возврат в нулевую точку.
Теперь поговорим об Израиле.
-1-
Эта статья является продолжением статьи четырехлетней давности, где я подробно рассказал об особенностях юридической системы Израиля, прежде всего, об исторических корнях разделения израильской юриспруденции на две: религиозную и гражданскую.
Достаточно подробно в предыдущей статье было рассказано и о «судебном активизме» в Верховном суде Израиля (БАГАЦ), связанном в огромной степени с личностью одного человека — Аарона Барака, бывшего с 1995 по 2006 годы Председателем Суда. В отзывах завязалась интересная дискуссия, израильтяне нашли несколько неточностей в статье, дополнили её важными замечаниями и, как обычно, разошлись во мнениях согласно изначально заданным идеологическим предпочтениям.
Конечно, мои как бы исследования израильской юридической системы, дополненные важными замечаниям читателей, ни в коей мере не были замечены или как-то отразились на дискуссии в самом Израиле. Надо сказать, что в израильском обществе отношение к своему Верховному суду было и остается острейшей проблемой, широко обсуждаемой на всех уровнях, включая высший законодательный (Кнессет) и правительство. Недавно к хору обсуждающих присоединился еще один человек, квалификация которого в этом вопросе заслуживает самого высокого уважения. Выпущенную им на иврите книгу, которую в английском переводе назвали «The Purse and the Swоrd: The Trials of Israel’s Legal Revolution (“Кошелек и Меч. Пути законодательной революции в Израиле”)», некоторые в Израиле расценили как акт мести по отношению к Аарону Бараку. Но сначала посмотрим на послужной список автора книги и Аарона Барака.
Итак, автор:
Родился в 1936 году в Палестине в семье, которая там жила уже в седьмом поколении. Окончил Еврейский университет в Иерусалиме и юридический факультет Гарварда, где получил докторскую степень. В 1960-70-х был профессором юридического факультета Тель-Авивского университета, четыре года был деканом факультета.
Даниэль Фридман, бывший министр юстиции Израиля
Преподавал в Гарварде, Пенсильванском университете, университете Королевы Мэри (Англия) и университете Лондона. В разные годы получил четыре самые престижные юридические премии в США и Израиле. С февраля 2007 по 2009 годы был министром юстиции в правительстве Эхуда Ольмерта, где был известен как жесткий критик израильского Верховного суда, особенно системы назначения судей в Верховный суд. Речь идет о Даниэле Фридмане.
Аарон Барак имеет не менее серьезные заслуги:
Аарон Барак, бывший Председатель ВС Израиля
Барак родился в том же 1936 году в Каунасе (по рождению имел имя Арик Брик), чудом выжил в страшном каунасском гетто; литовец Ракавичус, который спас семью Барака (Брик) во время «детской акции» 1943 года, стал Праведником мира. После послевоенных блужданий по Европе семья Барака в 1947 году добралась до Палестины и через некоторое время поселилась в Иерусалиме. К 1958 Аарон закончил Еврейский университет по трем специальностям (юриспруденция, внешнеполитические отношения и экономика), но еще не получил право на юридическую практику. С 1958 по 1960 год служил в армии, в финансовом отделе Генштаба. В 1963 году получил докторскую степень в юриспруденции в Еврейском университете и право юридической практики. В том же году начал стажировку у юридического советника правительства Гидеона Клаузнера. Там произошел странный случай: когда Клаузнер принял участие в суде над Эйхманом, Барак решил прекратить работать у Клаузнера, так как будучи человеком пережившим Катастрофу, усматривал личную заинтересованность в процессе. В 1966-67 годах около года провел в аспирантуре Гарвардского университета, после чего последовала академическая карьера в Еврейском университете, где в 1974 году он стал деканом юридического факультета. В это время ему было всего 37 лет. Уже в следующем 1975 году его назначают Главным прокурором страны (Attorney General of Israel). В том же году он получает Государственную премию Израиля в области юриспруденции (эту же премию получил и Фридман в 1991).
С этого времени Аарон Барак оставляет то, что в Америке называют «бумажный след» своей юридической деятельности. Об этом немного позже, а пока продолжим следить за его карьерным ростом.
В 1978 его назначают официальным юридическим советником правительства[1] на время Кэмп Дэвидских соглашениях, после которых его всячески хвалит Президент США Джимми Картер. 22 сентября 1978 года, возможно, после успеха Кэмп Дэвида, Барак становится самым молодым членом Верховного суда Израиля, с 1993 он заместитель Председателя, а с августа 1995 по сентябрь 2006 года — Председатель Верховного суда страны.
За время своей государственной юридической карьеры Аарон Барак получил две крупные юридические премии и несколько почетных степеней известных американских университетов. Список израильских и американских юристов и израильских политиков, которые считают Барака выдающимся юристом, занял бы целую страницу. Например, авторитетнейший американский юрист Ричард Познер, который был одним из самых последовательных и принципиальных оппонентов юридической философии Барака, тем не менее считает, что если бы Нобелевская премия присуждалась юристам, то Аарон Барак наверняка заслужил бы ее в числе первых. Если посмотреть с точки зрения карьерных достижений, то бывший Председатель Верховного суда заслуживает самого высокого уважения.
****
Есть что-то нездоровое в профессии прокурора. Особенно в сочетании работы прокурора и политических амбиций.
В демократических странах Запада видимая роль главного государственного прокурора (Attorney General) и его помощников традиционно заключается в расследовании white crime (преступлений, связанных с “белыми воротничками”, — чиновниками, людьми “интеллектуальных” профессий), самой заметной частью которых является политическая коррупция. В США сложилась вполне устойчивая политическая традиция, когда государственные прокуроры после успешных и медийно шумных процессов по борьбе с коррупцией баллотируются на высокие места в законодательной и исполнительной ветвях власти. При этом крайне редко назначаются в Апелляционные суды или в Верховный суд. Сегодня из долгой суммарной карьеры девяти членов ВС США на прокурорскую работу разного уровня приходится всего 23 года! Причем 11 из них — на долю одного, судьи Алито. Очевидно, президент страны и его окружение прекрасно понимают, что у прокуроров вырабатываются весьма специфические черты, которые не позволят им соблюдать объективность (равно отстраненность) в судебных процессах. Лучше всех об этом сказала член ВС США Соня Сотомайор, проработавшая на заре своей карьеры в офисе генерального прокурора штата Нью-Йорка целых 5 лет: «After a while, you forget there are decent, law-abiding people in life.» (Через некоторое время начинаешь забывать, что в жизни существуют достойные, законопослушные люди).
Аарон Барак пробыл на прокурорской работе всего несколько лет. Но оставил после себя незабываемый след. Что может быть самым выгодным с точки зрения общественного и медийного мнения, чем прямая атака на «первое лицо» государства? Да ничего, даже близко. Поэтому главное, чем запомнился новый прокурор, это так называемое «долларовое дело» против жены Премьер-министра Рабина и — рикошетом — против него самого.
Детали этого дела, вызвавшего отставку Рабина, слишком памятны израильтянам, но вся его предвзятость в идеологически разделенной стране, тем не менее, не помешала создать нужный имидж генеральному прокурору как главному и единственному по-настоящему честному борцу с коррупцией. Было еще два известных дела, сейчас уже подзабытых.
В одном из них уголовному преследованию был подвергнут Ашер Ядлин, который был номинирован на должность директора Израильского банка. Он был обвинен в получении взятки и осужден на 5 лет. По другому делу Аарон Барак поддержал продолжение полицейского расследования министра строительства Авраама Офера, несмотря на недоказанность обвинения в коррупции и требования Офера прекратить расследование. Не найдя справедливости (по его мнению), Офер покончил жизнь самоубийством. В предсмертной записке он писал, что в течение многих недель над ним совершается издевательство и суд над ним проводится в средствах массовой информации. Обвинения против Офера никогда не получили подтверждения в суде.
Но, очевидно, в деятельности Барака было достаточно пользы для государства, если следующей ступенькой его карьеры стал Верховный суд страны.
На этом я заканчиваю дозволенные мне речи и перехожу к обсуждению книги Даниэля Фридмана. Книгу я не читал, и всё последующее является моим переводом (с небольшими не принципиальными сокращениями) критической статьи о книге. Автор статьи «You Shall Appoint for Yourself Judges» в Jewish Review of Books (лето 2018) — Том Гинзбург, один из самых известных профессоров-юристов в США в области конституционного права. В настоящее время он Leo Spitz Professor of International Law and Ludwig and Hilde Wolf Research Scholar на юридическом факультете Чикагского университета. По своей политической философии Гинзбург, как типичный представитель берклийской школы юриспруденции (он родился в Беркли, закончил Берклийский университет и там же получил юридическое образование) придерживается левых взглядов.
Мои замечания будут даны в скобках и выделены italic.
-2-
После ухода Барака на пенсию израильское юридическое сообщество никак не может решить вопрос: был Аарон Барак твёрдым защитником прав человека или вышедшим из-под контроля судьёй, который навязал государству свои политические предпочтения? В своей книге Фридман высказывает свои аргументы против Барака.
(Я пропущу подробное описание в статье юридической системы Израиля и традиционного подхода судей Верховного суда к допуску дел для рассмотрения в Суде. Об этом есть информация в моей предыдущей статье, ничего нового в статье Гинзбурга нет. Об изменениях после прихода в Суд Барака будет рассказано подробно. Если коротко, то в Верховном суде до Барака господствовала философия юридического самоограничения. Фридман в книге называет этот период «классической эрой» юридического ограничения Верховного суда; несмотря на все политические проблемы они в основном разрешались на избирательных участках и в Кнессете[2]).
Хотя Барак стал Председателем Верховного суда в 1995, но новая эра юридического активизма началась на два-три года раньше, еще при Председателе ВС Меире Шамгаре. Но уже тогда этот активизм был связан с именем Барака.
С самого начала у Барака был слишком широкий взгляд на роль судьи ВС. В свое практической работе как Генеральным прокурором и членом Суда, так и в академических работах, он пропагандировал взгляд на то, что в юридических принципах и в работе суда нет никаких ограничений при решении социальных и политических диспутов в стране. С точки зрения юридической доктрины это значило, что суд в интересах народа должен расширить standing за пределы обращающихся в суд непосредственно пострадавших истцов.
(Standing или Locus standi — общий юридический принцип, по которому истец (и только истец в конкретном иске) должен продемонстрировать суду обоснованные причины для суда предположить, что истец получил вред от применения закона или действия каких-то лиц, которые не согласны с иском истца в этом конкретном случае. То есть, отсутствие по мнению суда standing является причиной не принять иск к рассмотрению. В США по различным причинам, в основном связанных с Первой поправкой, этот принцип соблюдается строже, чем в других западных странах).
Несоблюдение standing означает очень важное следствие, связанное с основополагающим юридическим принципом justicable.
(Justiciability — принцип, согласно которому НЕ все иски могут быть разрешены в суде и/или приняты к рассмотрению. То есть, судебное вмешательство не распространяется на все диспуты социальной и особенно политической сферы, но только на те, которые — в том числе (хотя это не единственное ограничение) — удовлетворяют принципу standing.)
Юридическая философия Барака была революционной для традиционной западной юриспруденции, несмотря на все ее отличия в разных странах. В своих интересах и интересах подобно ему мыслящих юристов количество nonjusticable рассмотрений в ВС Израиля стало практически ничем не ограниченным. Всё стало justicable. По мнению Барака, судья ВС в процессе судебного решения не может избежать некоего подобия квази-законодательного действия. Он искренне считал, как и многие юристы-активисты в США, что квази-законодательная активность есть естественное внутреннее свойство юридической интерпретации. По его мнению, не существует законов, однозначно покрывающих какую-то юридическую проблему, полностьюпокрывающих все нюансы данной проблемы.
(В юриспруденции есть термин statute или Statutore Law — любой закон, оформленный в письменном виде. Поскольку словами, по определению, невозможно выразить все возможные смыслы и всегда возможно обоснованно понять их (смыслы) по-разному, то юристы принимают как должное некоторую реальную проблему статута. Но статуты, основанные на письменных конституциях, всегда меньше подвержены сомнениям).
Если statute не совершенен, то Барак считал, что судьи должны играть созидательную, «восполняющую» роль. По его словам, судьи должны быть «младшими партнерами» в Statutore Law, а когда речь идет об «общем законе» (Common Law), судья становится «старшим партнером».
Но, возможно, самым радикальным действием Барака и его коллег было наполнение базовых (Основных) законов Израиля (Basic Laws — см. предыдущую статью) конституционным смыслом. Практически это случилось в 1992 году, когда были приняты два Основных закона о Freedom of Occupation и Human Dignity andLiberty. (“О свободе выбора профессиональной деятельности” и “О человеческом достоинстве и свободе”). Законы содержали некие фундаментальные права и предполагали определенный юридический надсмотр за их исполнением. Барак и его коллеги интерпретировали законы как резкое усиление роли Суда и возможность отменять не устраивающие их решения Кнессета.
Барак назвал последующее «конституционной революцией».
(Из ВИКИ: Профессор Рут Габизон, сравнивая в одной из своих статей процесс подготовки этих законов, приходит к выводу, что в отличие от подготовки Основного закона о правительстве, законы о правах человека практически не обсуждались общественностью и были приняты в присутствии незначительного числа депутатов Кнессета.
Согласно основополагающей статье Аарона Барака (1992 год) — ссылка на нее дана в конце статьи — где он утвердил термин “конституционная революция”, уже нельзя было сказать, что у Израиля нет формальной конституции в области прав человека — новые законы ставили Израиль «в один ряд со многими государствами, в которых права человека закреплены в жёсткой писаной конституции, то есть документе, имеющем верховенство или нормативное превосходство» над обычным законом. Барак выразил уверенность в том, что Кнессет любого созыва обладает не только законодательными, но и учредительными полномочиями. Он также высказал сожаление о том, что Кнессет (как учредительный орган) не установил чёткий судебный контроль для проверки конституционности законов, однако это не являлось препятствием для израильского суда. В итоге Барак пришёл к выводу: «Теперь суд может не только устанавливать, что закон противоречит основным принципам, но и объявлять его не имеющим юридической силы».
С такой интерпретацией согласились далеко не все. Например, депутат Кнессета Рувен Ривлин, бывший в 1992 году членом законодательной комиссии Кнессета и принимавший участие в работе над проектом Основного закона о достоинстве и свободе человека, утверждал, что целью этого закона было укрепление «прав людей как людей и прав меньшинств как меньшинств», и никто в комиссии даже не говорил об изменении баланса отношений между законодательными и судебными властями. По поводу конституционной революции Ривлин сказал: «Кнессет никогда не давал ей одобрения, и поэтому она происходит вопреки духу демократии и без узаконения» — конец цитаты из ВИКИ.
И без того не самая “организованная” и ясная юридическая система после интерпретации Барака и Суда превратилась в еще более неорганизованную и противоречивую. Пожалуй, самым очевидным примером этого стало решение Суда по иску банка ха-Мизрахи (1993 год). Согласно Решению Суда, право частной собственности может быть ограничено на основании расширенного понимания прав человека по новым Основным законам.
ВИКИ (на русском языке) в обсуждении этого Решения приводит следующие цитаты из высказываний Барака, — дальнейшее — из ВИКИ:
-
«Разумеется, что в Государстве Израиль есть конституция. Это — основные законы» «Основной закон о достоинстве и свободе человека имеет конституционный статус, ставящий его выше законов… Если суд приходит к выводу, что нарушение основного права выходит за рамки ограничивающей статьи, то он может обеспечить конституционную защиту этому праву, в том числе, отменить закон (или его часть)» «Судебный контроль над конституционностью закона является душой конституции… Поэтому конституционное верховенство влечёт за собой судебный контроль» «Судебный контроль выражает конституционные ценности. С его помощью судья реализует ценности общества, в котором он живёт… Именно независимый судья, которому не приходится то и дело участвовать в перевыборах, достоин таких полномочий».
Публикация решения суда по этому делу вызвала широкий резонанс среди юристов. Некоторые поддержали «конституционную революцию», но были и такие, которые подвергли её острой критике. Моше Ландой, в прошлом судья Верховного суда, высказал недоумение по поводу попытки поставить суды выше законодателя при отсутствии чёткого постановления об этом учредительного органа. Относительно утверждений о демократическом характере судебного контроля судья Ландой признался, что он не понимает, «в чём демократичность передачи полномочий по контролю законов, принятых демократическим путём, в руки такой олигархической структуры, как суды».
Профессор Рут Габизон, давшая в своей статье детальный анализ конституционного права в Израиле, пишет, что речь идёт о «беспрецедентном в мировой истории случае, когда суд провозгласил верховенство основных законов и взял на себя полномочия судебного контроля над законами Кнессета, несмотря на отсутствие законченной конституции и чётких распоряжений закона». Согласно Габизон, это — недостойный путь принятия конституции. Далее она отмечает в своей статье, что решения суда и использование термина «революция» преследовали своей целью зафиксировать в юридическом мышлении принцип судебного контроля над законами Кнессета).
Фридман по поводу наступившей новой эры израильской юриспруденции предпочитает термин «законодательная революция», не считая ее ни в коей мере конституционной. Независимо от ясности термина, доктрина была использована со всей мощью. Упоминанию о человеческом достоинстве (Human Dignity) Барак придал статус «всеобщего», всё покрывающего Права, под которое попадали все отдельные права, включая «принцип равенства», который никогда не был упомянут в тексте Основного закона и даже больше — он был специально НЕ включен законодателями в целях достичь компромисса при принятии Закона 1992 года. Новая доктрина была использована при запрете частных тюрем, для изменения принятой Кнессетом схемы компенсации поселенцев эвакуированных из Газы, в решении меньшинства о разрешении семейного воссоединения, в результате которого палестинцы с Западного Берега могли переселиться в Израиль. Отбросив все “классические” ограничения, Суд стал «исправлять» законы самого широкого охвата — от использования пыток до налоговых вопросов и иммиграционных законов.
(Надо объяснить название книги Фридмана — «Кошелек и меч» или по другому варианту перевода «Казна и меч». Оно исходит к знаменитому абзацу Александра Гамильтона в Федералист 78:
«При внимательном рассмотрении положения различных властей становится очевидным, что в правительстве, где они разделены, судебная власть из-за существа своих функций всегда менее всего опасна для политических прав, определенных конституцией, ибо у этой власти самые малые возможности для их нарушения или ущемления. Президент не только распределяет блага, но и держит меч сообщества. Законодательная власть не только распоряжается казной, но и предписывает правила, определяющие обязанности и права каждого гражданина. Судебная власть, с другой стороны, не имеет никакого влияния ни на меч, ни на казну, не касается ни силы, ни богатства общества и не может принимать решений, влекущих за собой активные действия»).
Книга Фридмана, его аргументы суммарно показывают, что под председательством Барака Верховный Суд захватил и кошелек (казну) и меч.
(Удивительно, но Гинзбург не приводит примеров, которые наверняка есть в книге Фридмана. В статье из ВИКИ об Аароне Бараке — на английском — интересующиеся могут прочесть много интересного, подтверждающего захват).
Конституционные решения ВС Израиля неожиданно оказались своеобразным продуктом экспорта. Решения Суда упоминались в качестве серьезного аргумента в судах многих стран мира, от Канады до Колумбии и Польши. В сравнительной конституционной юриспруденции роль Верховного Суда Израиля была непропорционально высока. Это случилось в основном из-за силы аргументации одного человека, Аарона Барака. Он был яростным сторонником «доктрины пропорциональности», согласно которой суды должны взвешивать возможное ущемление прав подсудимых против тяжести поступка. На практике эта доктрина приводит к серии запросов (судом) в строго определенном порядке, которые в итоге создают более строгое и методологически обоснованное юридическое решение, но существенно усложняет процесс.
Барак был не только экспертом в решениях суда в Израиле, но и активным участником так называемого «глобального общения среди судов», в котором судьи в одних странах аргументируют свои решения решениям суда в других странах. Такая глобализация в юриспруденции вызывает множество нареканий и критики. Фридман справедливо задает вопрос: кто был более важной аудиторией для Барака — народ Израиля или профессура юридического факультета Йельского университета, где Барак ежегодно читал лекции?
Но книга Фридмана наиболее убедительна в его обсуждении темы, где он был наиболее осведомленным — в вопросе назначения судей. Судьи ВС в Израиле назначаются специальным Комитетом, в котором три действительных члена Суда заседают вместе с представителями юридической Ассоциации, Кнессета и правительства. Формально такое представительство как бы не дает возможности полного доминирования ни для одной из групп. Но по мнению Фридмана, такая система просто постоянно воспроизводит одну и ту же структуру (политических и идеологических предпочтений) Суда. Во время эры Барака три члена Комитета от ВС всегда успешно настаивали на том, чтобы новые члены были из сферы прокуратуры, в ущерб представителям других юридических профессий. В свою очередь Фридман всегда предлагал и настаивал на большей политической отчетности судей и большего представительства окружных судей и представителей адвокатуры. По его мнению, в Суде должно было быть больше и представителей академии, представляющих различные взгляды на судейскую философию. Он никогда не стеснялся резко критиковать, обычно очень детально, назначение судей, которые, по его мнению, были серыми личностями.
У Фридмана и Барака была и личная антипатия, которая с 2006 года от Барака перешла как бы по наследству и к следующему Председателю Суда, Дорит Бейниш. Все началось в 2002 году, когда она блокировала назначение в Суд друга и протеже Фридмана Нили Коэн, тогдашнего ректора Тель-Авивского университета и всеми уважаемого профессора-юриста. Барак из политических соображений сначала поддерживал кандидатуру Коэн, как альтернативу яростному противнику «конституционной революции» профессору Рут Габизон. Затем, (в лучших традициях Израильской политической борьбы) Коэн была облыжно обвинена в финансовых нарушениях, которые вскоре были признаны фальшивыми. Фридман обвинял Барака в том, что он в этой ситуации побоялся поддержать Коэн, аргументируя свое обвинение тем, что лидер Суда с его силой аргументов должен был быть более честным и последовательным.
Вскоре после ухода Барака на пенсию Фридман был назначен министром юстиции в кабинете Ольмерта. Ему был дан карт-бланш на радикальное изменение системы назначения судей. Из трех предыдущих министров юстиции два были осуждены и один оставил пост во время серьезного полицейского расследования. В этом Фридман видел конспирацию юридического сообщества «большого государства», не желающего лишать себя власти и разрешить реформу юридической системы. Тем не менее, Фридману удалось провести через Кнессет закон, ограничивающий срок назначения Председателя Суда семью годами (Барак был Председателем более 10 лет и покинул пост только после достижения разрешенного законом максимального возраста). Фридман добивался пересмотра системы назначения в Суд за счет увеличения роли политических назначений. Главное, он активно боролся за ограничение широко разбросившей сети доктрины standing, которая при Бараке дала возможность любой общественной организации получить практически автоматическую возможность доступа к Суду. Однако вскоре Ольмерт оказался в центре нового коррупционного скандала, последовала его отставка и Фридман потерял свою должность.
(Удивительно, но Гинзбург совершенно не уделяет внимания одному из самых одиозных последствий расширения доктрины standing — именно возможности различных общественных организаций, в условиях Израиля — в большинстве своем антисионистских и крайне левых — предъявлять иски в Верховный суд. Насколько я знаю, Израиль был единственной западной страной это разрешающей).
-3-
Итак, кто же был прав?
Действительно ли Барак захватил слишком много власти, своей волей вовлекая Суд в каждый аспект жизни страны и превратил юриспруденцию в политическую машину? Или он всего-навсего занял пустующее место, оставленное коррумпированной и нерешительной политической системой, неспособной эффективно защитить права граждан страны?
Критика Фридмана серьезна и аргументирована. Его книга важна как историческое исследование истории Верховного суда. Тем не менее, достаточно ли убедительны аргументы для суда истории? По большому счету, мы говорим сейчас только об израильском варианте истории. Истории, происходящей в последние десятилетия во многих странах. В Ю. Корее, Бразилии, Италии и во многих других государствах суды приобрели гораздо более важную роль внутри своих политических систем. Многие из этих судов также расширили представление о standing и justiciability, значительно увеличив сферу вопросов своего рассмотрения. Причины этого феномена различны и сложны: увеличивающееся требование к соблюдению прав человека, невозможность традиционной политической системы выполнять обещания, данные своим гражданам, особенно по защите граждан, реальный рост угрозы законности авторитарной и технократической власти.
Всё это по мнению многих даже ставит под сомнение верность высказывания великого американца (Гамильтона). Определенно, человек с такими амбициями и такой интеллектуальной силой аргументов, как Барак, должен был оказать чрезмерное влияние на Суд. Но если подобные внешние силы действовали в других странах и привели к подобным результатам, то, может быть, дело не только в Бараке? Оставался ли бы израильский ВС «классическим судом» если бы Барак остался профессором Еврейского университета или навсегда переехал преподавать в Йель?
Фактически мы имеем подтверждение тому, что во многих странах сила юридической ветви власти значительно усилилась и расширилась. Но одновременно мы видим, что во всех этих странах нарастает движение ограничения такого расширения. В конце своей книги Фридман с удовлетворением пишет, что под председательством Мириам Наор и Ашера Груниса Верховный суд Израиля всё больше возвращается к философии юридического самоограничения и ослабил сопротивление реформе назначения судей.
(Важным фактором “ограничения такого расширения” является новый министр юстиции Израиля Аелет Шакед. По ее мнению, судейских активизм ВС должен быть ограничен. Она тоже вспоминает знаменитую фразу Гамильтона: “Верно ли сегодня для израильской юриспруденции высказывание Александра Гамильтона по поводу юридической системы его времени, которая “не имеет влияния ни на меч, ни на кошелек?” Верно ли, что юридическая система в Израиле “не влияет на силу или богатство общества?” По-моему, очень сомнительно. Я не могу считать нормой и принять порядок, по которому юридическое сообщество, которое не несет никакой ответственности за наполнение кошелька тем не менее дает указания опустошать его. Но, к сожалению, такая ситуация сегодня в Израиле. Новые рельсы, которые я стремлюсь проложить — очень осторожно, тщательно соблюдая независимость и достоинство Суда — предназначены более ясно определить разделение движения каждой из ветвей власти, законодательной, исполнительной и юридической, и таким образом предотвратить будущие столкновения. Шакед, не имеющая юридического образования, хорошо знакома с работами американских юристов и историков времени становления Америки, она подчеркнуто уважительно относится к работам Алексиса Токвиля и повторяет его мысль (и почти дословно мысль Рейгана) о том, что юридическая система должна “давать достаточно власти и свободы избранным политикам (чиновникам), в то же время стараться минимизировать вред индивидуумам (гражданам) и предоставлять максимум возможностей для свободного решения индивидуума делать с его жизнью все, что он пожелает”.)
Но трудно поверить, что написана последняя глава в истории юридического активизма в юридической системе страны. Во время написания этой статьи Кнессет дебатирует закон, который позволит простым большинством в 61 голос отменять любое решение Верховного суда по конституционным вопросам.
Читая книгу Фридмана, нетрудно сделать заключение, что он особенно раздражен ролью юридической ветви власти в различных скандалах, которые разрушили политическую карьеру многих людей, включая его друзей и союзников. Некоторые из этих скандалов начинались из-за минимальных, часто случайных нарушений технических деталей закона. Другие — из-за интерпретации противоречивых фактов. Но если кто-то не согласен с конкретными юридическими решениями прокуроров и судей по конкретным делам, всё равно не ясно, является ли это системной проблемой для исправления которой существуют простые решения. Сегодня, когда очередной Премьер-министр находится под полицейским расследованием, можно спросить — если не юридическая система, то кто будет удерживать наших политиков внутри рамок Закона? В одной стране за другой нарастает народное возмущение против законодателей. Сегодня оно уже достигло опасного уровня. Даже если принципиально отказаться от власти кошелька и меча, то система третьей власти все равно не может избежать принятия решений с серьезными политическими последствиями.
В общем и целом, это замечательная книга одного выдающегося израильского юриста о революции, совершенной другим. Фридман рассказывает о падении «классического суда» с прежней высоты, и он призывает вернуться к такому суду. Но если посмотреть в более высокой перспективе, то маловероятно, что такое возможно. Сила третьей власти может быть временно ограничена, но сегодня она себя заявила как одно из постоянных установленных условий демократической системы. Барак пытался расширить её возможности за установленные привычные пределы; он, конечно, довольно уникален, но он только один из многих подобных юристов. В конце концов, он был судьей как все, только немного лучше.
(Напоминаю, что Том Гинзбург — автор рецензии — продукт Берклийского университета. Я не уверен, говорит ли это что-либо израильтянам. Для американского читателя “продукт Берклийского университета” практически всегда является синонимом выражения “крайне левый”. Возможно, этим объясняется странная фраза, которой заканчивается статья. Название статьи «Мир наполнен законом» является жизненным принципом, “мотто”, любимой фразой Аарона Барака. С основополагающей статьей Барака ознакомиться может каждый).
Сан-Франциско, июль 2018
Примечания
[1] Должность юридических советников при министерствах и правительственных организациях отличается интересной особенностью: они не зависимы от организаций, в которых работают, но зависимы от БАГАЦ. Они активно используют свое право “вето” на любое не понравившееся им конкретное решение соответствующих организаций или политических чиновников, но при этом не несут никакой ответственности за свои решения — (мнение Бенни Блюс, Канада)
[2] Многие действия БАГАЦа, которые выглядят как судебный активизм, являются следствием буквальной трактовки плохого закона, который Кнессет и правительство НЕ хотят менять, но просто хотят трактовать так, как им это удобно в данный момент.
Например: скандальное решение БАГАЦа о выдаче трупов хамасников их родственникам, когда Хамас продолжает удерживать трупы солдат ЦАХАЛа. — (мнение Бенни Блюс, Канада)
Оригинал: http://z.berkovich-zametki.com/2018-znomer11-12-judovich/
